• BOT项目管理模式中特许权协议的法律分析
  • 发布时间：2018-08-16 16:39:44
  •  BOT项目特许权协议的法律性质与分析
    1.1BOT项目特许权协议属于国内法协议
    这个问题在发达国家和发展中国家的立法和理论上存在着很大分歧：发达国家大多主张特许权协议属于国际法协议；而作为特许权授予方代表的大多数发展中国家倾向于将特许权协议定位为国内法协议，认为协议只能适用国内法，国家依国内法的规定负责。笔者认为特许权协议无论是在国内BOT项目中，还是在国际BOT项目中，都是一种国内契约。
    首先，根据1995年三部委《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》的定义，认为“外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门”。国际法的理论和实践表明，国家和国际组织才能作为国际法的主体，由其签订的条约和协议才属于国际法意义上的协议。私人是不能作为国际法主体的。国际法主体资格也不是契约所能设定的，国际社会并不承认国家通过订立特许协议可以默示地赋予私人国际法的主体资格。而且，在国际法院的一些重要判决中，都肯定一国政府与外国私人之间订立的协议，属于国内法上的协议。其次，特许权协议虽涉及到某些专属于国家开发建设的权利，但毕竟不是国家之间订立的经济发展协定。东道国政府在特定情况下有权取消或修改已经签订的特许权协议，而仅根据东道国的当地救济措施补偿外国投资者的损失，无须承担国家责任。要求对特许协议给予国际法的保护，只是代表多为投资者所属国的发达国家的一种观点，没有法律依据。
    1.2BOT特许权协议属于新型行政合同
    对于该协议是行政合同还是民商事合同的争议颇多。归纳起来，主要有两种观点，即特殊的民商事合同说和行政合同说。
    民商事合同说的支持者认为BOT特许权协议行政合同说在理论上并不完善，而在实践中又不利于吸收私人资金，因为这意味着政府恣意行为的可能性增大，也会增加私人投资的风险，使融资难度增加，从而造成融资成本增加。其主要的理论依据为：①特许权协议本质上是一种民商事关系，以双方意思表示一致为要件；②BOT特许权协议的纠纷解决方式一般为谈判、协商、仲裁等；③将特许权协议定性为民商事合同就势必限制行政主体的优益权，有利于吸收私人资金参与基础设施的建设。
    行政合同说的支持者认为：①特许协议的主体关系，符合行政合同的基本特点；②签订行政合同的目的在于实现国家行政管理的目标，完善基础设施建设；③从合同内容上看，特许权协议一般规定由政府授予私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权。
    笔者认为将BOT基础协议的法律性质单纯地定位为传统意义上的行政合同是不全面的，所谓行政合同是指，“行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商所达成的协议”[2]。由此我们可以看出行政合同是以强调特定主体引起的行政法律关系为核心的，而行政法律关系的本质属性是拥有公权力的管理者与被管理者之间的命令、监督、管理、控制的关系，是属于公法的范畴。显然BOT基本协议不能和其完全相同，但也不能否认BOT基本协议中带有很大一部分上述公法关系。从我国现阶段的基本国情出发，不宜完全放弃政府的管理地位，也不宜做过多的限制。所以笔者认为应把BOT基础协议定位为特殊的新型行政合同。